Преди разследването срещу платформата с българска собственост Nexo, криптоиндустрията като че ли бе тема на разговор за определени по - тесни кръгове в нашето общество - крипто - инвеститори и предприемачи, консултанти в областта на блокчейн и крипто валутите и разбира се - специализираните икономически издания и медии.
Няма публично известни данни до момента български органи да са проявявали сериозен фокус в дейността си върху крипто - индустрията, с изключение може би на НАП - по линия на данъчното третиране на печалбите от крипто, както и на регистрацията на криптоборси по реда на НАРЕДБА № Н-9/ 07.08.2020 г.
Именно затова, в рамките на изключително широкия медиен отзвук на разследването срещу Nexo, в медийните изказвания на редица публични фигури и експерти се появиха твърдения, в които считаме, че има немалко неточности. С тази статия се опитваме да разясним 3 основни понятия, върху които се акцентира в публичното пространство:
Съществува ли понятие за "крипто-банка" и какви са приложимите регулации към областта?
Основен регулаторен акт на банковата дейност на равнище ЕС, е Регламент (ЕС) № 575/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2013 година относно пруденциалните изисквания за кредитните институции и инвестиционните посредници (Регламент 575/ 2013). В голяма степен, този Регламент е имплементиран и в българския Закон за кредитните институции (ЗКИ).
Според посочените регулации, във всички случаи, дейностите по:
- Публично привличане на влогове или на други възстановими средства;
- Предоставяне на кредити.
Важно е да се спомене, че ако предоставянето на кредити може да се предлага и от небанкови финансови институции, то публичното набиране на влогове може да се извършва само и изключително от лицензирана банкова институция.
Тук е важно да се спомене, че извършването на банкова дейност без лиценз, само по себе си представлява и престъпление по реда на чл. 252 от НК.
Така основният въпрос е дали набирането на крипто валути под форма, наподобяваща влог, би попаднало в обхвата на дефиницията за банкова дейност ?
Ключово за отговора на този въпрос е дали крипто валутите попадат в дефиницията за "средства" по българското и европейско законодателство.
В тази връзка важно за настоящото становище е тълкуванието на европейския регулатор на банковата дейност - European Banking Authority (EBA). Към момента ЕБА е излязло с няколко становища, свързани с горецитираната дефиниция за банкова дейност. По - конкретно в свои становища от 2014 г. и 2020 г., ЕВА споделя, че в европейската правна рамка липсва пояснение на термина "средства", използван в Регламента и по - конкретно в дефиницията за банкова дейност. С това становище ЕВА е препоръчала на Европейската Комисия да предприеме мерки за доразвиване на правната рамка в посока внасяне на допълнителна яснота по тази терминология.
Независимо от посоченото обаче, през 2019 г. ЕВА излиза със специално свое становище, свързано с третирането на крипто валутите. В това становище ЕВА посочва, че в случаите, в общия случай крипто-валутите не могат да се квалифицират като "средства", доколкото този термин касае фиатни парични средства.
Има обаче две изключения, в които според ЕВА крипто - активите биха се третирали като "средства":
- ако крипто - активът представлява финансов инструмент (ценна книга или дериват);
- ако крипто - активът може да се квалифицира като електронни пари
В масовия случай, крипто - валутите по - скоро не отговарят на заложените в европейското законодателство кркитерии (MIFID II), за да се квалфицират като финансов инструмент (виж точка 2 от този анализ).
Независимо от горното, дадени крипто - валути биха могли да се квалифицират като електронни пари. Според EBA крипто - активите, които имат фиатна равностойност и представляват вземане спрямо издателя на тази валута, биха могли да се квалифицират като "електронни пари", респективно да представляват средства. Такъв тип са някои от т.нар. stable coin-и, но не всички (например stable coin-и от типа DAI, MAI и пр. по - скоро не отговарят на някои от кумулативните критерии за електронни пари).
Така, EBA заключва, че когато дадена дейност е свързана с набиране на крипто - валути, покриващи дефиницията за електронни пари, то това би било публично привличане на средства и по - скоро би попаднало в обхвата на законодателството на банкова дейност "Crypto-assets are not banknotes, coins or scriptural money. For this reason crypto-assets do not fall within the definition of "funds" set out in point (25) of Article 4 of the PSD2 unless they qualify as "electronic money" for the purposes of the EMD2."
Така, може да се заключи, че в някои случаи, набирането на влогове от крипто - валута, би могло да са интерпретира и като нелицензирана банкова дейност. За момента обаче няма изрична съдебна или административна практика, която да е потвърдила това за конкретен крипто - проект на територията на Европа.
Ако обаче т.нар. крипто банка набира под формата на "влог" крипто активи, които не покриват критериите за "електронни пари" (например Bitcoin, Eth или други волатилни активи), то по - скоро подобна дейност би останала извън пределите на банковата регулация.
Кога даден крипто - актив представлява финансов инструмент
Извън въпросът за банковата дейност, съществено е и кога даден крипто - актив би се квалифицирал като финансов инструмент (или ценни книги), защото операциите с ценни книги също са строго регулирани и изискват лицензия за инвестиционно посредничество.
Съществено е да се отбележи, че третирането в Европа и САЩ към момента почива на много различен законодателен подход.
На ниво ЕС, основен регулаторен акт, определящ кое е финансов инструмент, е MIFID II. До голяма степен подходът в изброяването на видовете финансови инструменти в този акт е изчерпателен т.е. това, което не попада в изброяването не се квалифицира като финансов инструмент. За момента, на ниво ЕС по - голямата част от крипто - валутите по - скоро не се третират като финансови инструменти, съответно няма и производства спрямо издателите им.
Не така стоят нещата в САЩ, където прилагането на далеч по - абстрактните критерии на Howey test квалифицират като securities (ценни книжа) голяма част от крипто валутите, дори когато в техните Whitepaper същите изрично са означени като utility tokens.
Кои лица в България са задължени да прилагат мерки срещу изпиране на пари и срещу финансиране на тероризма ?
В светлината на споменаваните нерядко регулации в сферата на мерките за противодействие срещу изпирането на пари и финансирането на тероризма (AML/ CFT), важно е да отбележим, че в много малък брой случаи компании, ангажирани в крипто сферата имат задължения по българското законодателство да прилагат такива мерки.
Българският Закон за мерките срещу изпирането на пари предвижда общо 39 вида задължени субекти, които следва да прилагат мерки за комплексна проверка на клиентите си (т.нар. Know Your Customer) и да отговаря на други изисквания на закона. Сред тях попадат банки, небанкови финансови институции, застрахователни дружества, адвокатски кантори и пр. От компаниите в крипто - сектора обаче задължено лице са само т.нар. крипто - борси. Спорно обаче е доколко клиент на услуга по crypto lending би попаднал под обхвата на тази регулация и доколко предоставящото услугата лице е било задължено да я прилага по отношение на този си тип клиенти.
*Авторът на статията Ангел Бузалов е управляващ партньор в Адвокатско дружество "Бузалов и Чанова" и адвокат с над 15 години опит в сферата на корпоративното право и на финансовите регулации. В последните 5 години адв. Бузалов е консултирал редица български и чуждестранни проекти в сферата на блокчейн и крипто валутите, сред които Initial Coin Offerings, DeFi проекти, и една от най - съществените придобивни сделки на българска блокчейн компания.
USD
CHF
EUR
GBP
